Soyez très vigilent : la maladie du salarié, même de longue durée, n’est pas en soi un motif de licenciement. En décider autrement serait un acte clair de discrimination qui pourrait être très lourdement sanctionné par le Conseil de Prud’hommes.

Toutefois, si la maladie n’est pas un motif de licenciement, les perturbations (ou la désorganisation) engendrées par l’absence du salarié malade permet d’envisager un éventuel licenciement. Pour cela, deux conditions doivent être impérativement réunies :

• le bon fonctionnement de l’entreprise doit être perturbé par l’absence du salarié ;

• le remplacement du salarié absent apparaît comme nécessaire.

Attention : ces conditions sont obligatoires et cumulatives. Ainsi, en l’absence de l’une de ces deux conditions, le licenciement sera reconnu sans cause réelle et sérieuse et l’employeur pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au salarié.

Avant de prendre la décision de licencier un salarié absent, l’employeur devra donc au préalable répondre aux deux questions suivantes :

• le fonctionnement de mon entreprise est-il perturbé par l’absence du salarié ?

• le remplacement du salarié absent est-il nécessaire ?

Le fonctionnement de mon entreprise est-il perturbé par l’absence du salarié ?

Pour déterminer le degré de perturbation lié à l’absence du salarié, il convient de réfléchir sur quatre points qui permettront d’identifier ou non l’existence d’une désorganisation au sein de l’entreprise :

• l’emploi et la nature des tâches du salarié absent : plus la qualification et/ou les missions du salarié absent sont spécifiques et complexes et plus son remplacement temporaire ou la répartition de ses tâches sera délicat.

• la taille de l’entreprise : plus la taille de l’entreprise (et/ou du service) sera petite, plus l’absence du salarié entrainera des perturbations pour le bon fonctionnement de la marche générale de l’entreprise. De même, avec un petit effectif, il sera plus difficile de répartir les tâches du salarié absent entre les salariés restant.

• la durée du (ou des) absence(s) : ce critère doit être combiné avec celui de la taille de l’entreprise. En effet, les juges auront tendance à estimer que plus l’entreprise est grande, plus le délai entre l’absence et le licenciement doit être long. Inversement, les juges accepteront plus facilement qu’un licenciement soit prononcé pour une absence moyennement longue dans une petite structure.

• la surcharge de travail imposée par l’absence du salarié : il est important également d’apporter la preuve que la répartition des tâches du salarié absent entraîne une surcharge d’activité pour les salariés absents. Il est aussi possible de démontrer que l’absence du salarié en question a entraîné des erreurs ou des retards dans l’accomplissement de certaines tâches en rapport avec les fonctions habituelles du salarié en arrêt maladie.

Le remplacement du salarié absent est-il nécessaire ?

Tout comme la première question, il est nécessaire de prendre en considération plusieurs aspects afin de répondre à cette question :

• embaucher une personne externe : l’obligation de remplacer un salarié absent ne sera apportée que si l’entreprise recourt à l’embauche d’un salarié externe à l’entreprise. Cela ne sera pas le cas s’il est décidé de répartir les tâches du salarié absent entre des salariés déjà présents dans l’entreprise.

• conclusion d’un CDI avec une durée du travail équivalent : le salarié embauché pour reprendre les tâches du salarié absent devra conclure un CDI, signe que le remplacement du salarié est définitif. De même, pour remplir cette condition, la durée du travail du nouvel embauché devra être au moins égale à celle du salarié qu’il remplace.

Attention : lorsque le salarié était déjà remplacé par un intérimaire ou un CDD, l’entreprise devra apporter la preuve que la solution du remplacement temporaire n’est pas optimale et que l’entreprise doit remplacer ce salarié de manière définitive afin d’éviter toute nouvelle perturbation de son fonctionnement.

• date de l’embauche du remplaçant : le remplacement définitif du salarié absent doit intervenir dans un délai raisonnable suite au licenciement. Il en ressort que l’embauche ne doit pas forcément être conclue au moment du licenciement. Toutefois, les démarches dans ce sens doivent être sur le point de se terminer.

Clause de garantie d’emploi …

Avant toute prise de décision, il est fondamentale de vérifier les dispositions prévues dans ce cas dans la Convention collective applicable à l’entreprise.

Pour connaître la convention collective applicable à votre entreprise, vous pouvez vous référer aux informations du fichier ci-joint.

Certaines conventions collectives prévoient des clauses de garantie d’emploi destinées à garantir le maintien du salarié dans l’entreprise pendant une certaine période de maladie. Le licenciement est donc impossible (et sera automatiquement nul s’il est prononcé) pendant ce laps de temps.

Passé cette période, le licenciement pourra être prononcé si l’absence répond aux conditions générales vues précédemment.

Attention : en cas de clause de garantie de l’emploi et d’absence successive pour maladie, il n’est pas possible de cumuler les différentes absences pour considérer que la période de garantie de l’emploi est dépassée. En effet, les juges considèrent que pour dépasser cette période de garantie, il faut qu’au moins une absence soit plus longue que la durée de la garantie d’emploi, le cumul de plus courtes absences étant impossible.

… et procédure de licenciement

Une fois la décision prise de procéder à un licenciement, l’employeur doit suivre la procédure générale de licenciement avec une convocation du salarié à un entretien préalable où il lui sera notifié les motifs justifiant son licenciement (désorganisation,…), suivie de la notification par LRAR de son licenciement.

Important : si le salarié ne peut pas se déplacer physiquement à l’entretien préalable, celui-ci peut décider de se faire représenter, et d’ensuite communiquer ses observations à l’entreprise. Dans ce cas, l’entreprise devra laisser au salarié le temps de formuler ses observations avant de notifier le licenciement.

Pour plus d'informations sur la procédure de licenciement, référez vous à notre fiche pratique d'au coeur des RH.

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