En cas de carence aux élections professionnelles, la désignation d’un délégué syndical (DS) par un syndicat affilié à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel (CGT, FO, CFDT, CFTC et CFE-CGC) reste possible jusqu’au 22 août 2012. Telle est la position prise par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 février 2010. Détails.

Nouvelle règle de l’audience électorale

Depuis la loi réformant la démocratie sociale du 20 août 2008, seules les organisations syndicales ayant obtenues au moins 10% des suffrages exprimés au 1er tour des élections du comité d’entreprise, de la DUP ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L.2122-1) sont considérées comme représentatives dans l’entreprise et peuvent donc désigner un ou plusieurs DS.

Ces nouvelles règles s’appliquent à compter des résultats des premières élections dans l’entreprise pour lesquelles la première réunion de négociation du protocole d’accord préélectoral est postérieure au 21 août 2008.

Mise en place d’une période transitoire

L’article 11 de la loi du 20 août 2008 met en place une période transitoire pour les entreprises dont les modalités sont les suivantes : « jusqu’aux résultats des premières élections professionnelles dans l’entreprise ou l’établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d’accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l’une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication ».

Concrètement, il résulte de cet article que chaque syndicat représentatif au niveau national ou dans l'entreprise ou l'établissement peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux. Cette désignation peut intervenir jusqu’aux premières élections professionnelles dans l’entreprise, sans qu'il soit exigé que le salarié désigné ait obtenu 10% des voix au premier tour.

Le contre-pied de la Cour de cassation

Alors qu’en cas de carence aux élections la mesure de l’audience syndicale est impossible, la désignation d’un DS par une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel reste possible jusqu’au 22 août 2012. C’est ce que vient d’affirmer la Cour de cassation dans son arrêt du 10 février 2010.

Dans cette affaire opposant un employeur à la CFDT, la Cour de cassation a reconnu la présomption de représentativité du syndicat et a ainsi validé la désignation du DS CFDT au sein de l’entreprise. En l’espèce, malgré l’invitation de l’employeur en février 2009 à négocier un protocole d’accord préélectoral, aucun candidat ne s’était présenté lors des 2 tours, obligeant l’employeur à dresser un procès verbal de carence pour les deux tours.

Pourtant, la CFDT avait désigné un DS le 23 avril 2009, désignation contestée par l'employeur qui avançait que faute d'audience mesurable, ce syndicat ne pouvait être considéré comme représentatif au sens de la loi du 20 août 2008, ce qui l’empêchait de fait de désigner valablement un délégué syndical au sein de l’entreprise.

Or, en dépit de la cohérence de ce raisonnement, celui-ci diffère de celui de la Cour de cassation.

Cette dernière a en effet jugé que la présomption de représentativité accordée aux 5 centrales syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel reste valable jusqu’au 22 août 2012 en cas de carence lors des premières élections professionnelles postérieures à la loi du 20 août 2008.

Dans son arrêt, la Cour de cassation précise que « l'organisation dans l'entreprise d'élections ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence, impliquant qu'aucune organisation syndicale ne s'est présentée au scrutin, il en résulte que ces élections, qui ne permettent pas d'évaluer l'audience syndicale, ne mettent pas fin à la période transitoire instituée par les articles 11 IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, laquelle prend fin au plus tard le 22 août 2012 ».

En conclusion, cet arrêt vient modifier l’interprétation de la loi du 20 août 2008 en permettant aux organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel de continuer à bénéficier de la présomption de représentativité prévue par l'article 11, IV jusqu’au 22 août 2012.